La función de las democracias a través de cualquiera de sus poderes, es también la de mediar entre grupos oprimidos y opresores para garantizar la construcción de mecanismos de intermediación y nuevos modelos de sociedades inclusivas.

Despenalizar la privacidad es un asunto complejo dentro de las dinámicas ideológicas.  Ese resguardo conservador de quienes muchas veces, en asuntos económicos, se apellidan liberales y luego acuerpan las persecuciones sobre la privacidad del cuerpo, ha hecho mucho daño a la teorización sobre asuntos de género, pero también sobre los preceptos legales que han ido impermeabilizando lo que pasa entre sábanas del resguardo de la institucionalidad y extrapolando las dinámicas sexuales de la asignación autoritaria de valores.

Ahora bien, la despenalización no es necesariamente la bandera de discusión, cabe para bien comprender, el espectro axiológico del debate (o argumentación dual) sobre la libertad –entendida bajo los preceptos de la jurisprudencia estadounidense como privacidad– y la igualdad , ambos como conceptos de derecho y sobre los cuales se va construyendo la “institucionalidad del sexo”, al menos en Estados Unidos.

Empecemos por separar la igualdad de la privacidad, como conceptos argumentativos para la discusión jurídica.

La privacidad se refiere a la libertad de coacción social o jurídica de la que gozan los individuos para la  toma de decisiones relacionada con asuntos en los que su bienestar está en juego (cuando el bienestar de otros no se ve afectado). Sin embargo, al referirnos a identidad de género, estamos hablando de una construcción social que ha sido impuesta por la determinación de ciertos paradigmas de comportamiento construidos bajo el precepto binario (hombre – mujer) de la biología.  Al mismo tiempo, la mayoría de debates sobre las regulaciones sobre el aborto, son también debates de salud pública y de Derechos Sexuales y Reproductivos como Derechos Humanos priorizando –desde esa perspectiva–, el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo en contraste con el mismo precepto de la maternidad biológica como herramienta para reforzar subordinación social.

Estos paralelismos, explica el jurista estadounidense Robert “Bo” Burt, en su destacado artículo “Regulando la sexualidad: Libertad frente a Igualdad”, en cuanto a los usos sociales de estas categorizaciones, apunta hacia normas de igualdad, no de privacidad como la cuestión en juego en ambos casos.  Burt argumenta que existe una superposición de un concepto sobre el otro, ante el afán de hacer ambos precedentes de legislación “que distintas consecuencias sustantivas y procedimentales fluyen de la lógica interna de cada uno de esos fundamentos y que, en ambos casos, las normas sobre igualdad son una guía preferible”.

Desde que la corte estadounidense revocara una ley estatal que prohibía a las parejas utilizar métodos de planificación familiar (Griswold v. Connecticut en 1965)[1], las actividades sexuales prohibidas, son cada vez menos o bien la protección sobre diversas actividades sexuales, ha incrementado significativamente: matrimonios interraciales (1967) y anticonceptivos de libre acceso para personas solteras (1972) basados en el principio de igualdad. La despenalización de las causales del aborto (1973) con el famoso Roe v. Wade[2], basado en el principio de privacidad (aunque según Burt y otros juristas la Corte habría ocupado terreno más firme si se hubiese basado en la “igualdad”) y relaciones sexuales con personas del mismo sexo, libres de prohibiciones penales (2003) en el también célebre, Lawrence v. Texas[3], basado en una mezcla de ambos preceptos.

En resumen, el argumento de la privacidad implica que el campo de la regulación debe limitarse a permitir a las personas tomar sus propias decisiones en cuanto a diversos temas como la identidad de género, el matrimonio, la planificación familiar, etcétera. Sin embargo, este argumento ignora por completo la superficie donde no existe una construcción social importante que garantice que estos derechos sean ejercidos plenamente, o como argumenta Burt, ignora el peso del estigma social.

La pregunta entonces radica en: ¿cómo romper las categorías injustas que refuerzan el argumento dual de la “normalidad” sobre la “anormalidad” de la “pureza” sobre la “contaminación”?

Coincido con Burt, cuando refuerza el papel judicial o para el caso de Guatemala, el papel fundamental de los legisladores que deben reforzar lo que Burt llama: el imperativo moral de intentar eliminar el estigma de la “contaminación”, impuesto sobre un grupo vulnerable y despreciado, de personas.

El mismo autor incluso propone una serie de pasos que puede definir el camino de la incidencia:

1. Que el poder judicial tome la iniciativa en la identificación y reconocimiento público de la existencia de esta estigmatización de algún grupo específico y su ilicitud moral.[4] Rescatando la importancia de construir una institucionalidad fuerte para la garantía de los Derechos de los grupos desfavorecidos.
2. Que los miembros del grupo oprimido sean alentados, embravecidos por la visibilidad sin precedentes y el reconocimiento moral que los jueces (o diputados) han otorgado a este grupo. Los miembros del grupo oprimido se alejan de su aquiescente postura de silencio social y abierta y públicamente, proclaman la realidad de su sufrimiento y la injusticia del mismo.
3. Que los opresores –el grupo social favorecido–, llegan a ver el sufrimiento impuesto sobre el grupo desfavorecido de una forma que potencialmente inspira un sentimiento de empatía, de compartir sus sentimientos, de reconocer los lazos humanos que les unen.

Es evidente que el contexto bajo el cual Burt construye esta estrategia puede ser distinto según las condiciones de cada país. El autor reconoce que en otros países carentes de las circunstancias afortunadas del sistema federal de los EE.UU., serán necesarias estrategias judiciales distintas. Sin embargo, el precepto conceptual es perfectamente extrapolable y es fundamental que los grupos históricamente oprimidos unifiquen estrategias de reivindicación para identificar el activismo, como un mecanismo y no con un fin para la construcción de un ordenamiento jurídico y social menos excluyente.

Hay un largo camino por recorrer. 

Referencias

BURT, Robert (2009) Regulando la sexualidad: Libertad frente a Igualdad. SELA, disponible en http://www.law.yale.edu/intellectuallife/sela2009.htm.

[1] 381 U.S. 479 (1965).

[2]  410 U.S. 113 (1973).

[3] 539 U.S. 558 (2003).

[4] Para el caso de Guatemala, este paso puede reorientarse a evaluar el papel del Congreso de la Republica ante la debilidad de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico nacional.

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